雇主责任问题探讨

雇主责任问题探讨

雇员在履行职责当中受到伤害，其雇主应承担何种责任等问题尚无明确的法律规定。本文试结合审判实务作一些粗浅探讨，以期为审判工作服务，为立法作参考。

一、雇主对雇员劳动保护负责的法理依据

雇主的民事责任，是以存在雇佣合同关系为前提的一种侵权责权证塞主的责任有广义和狭义之分。广义的雇主责任包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务行为中所受到的损害应承担的责任；二是雇主对雇员在执行职务行为中致第三人及其他雇员损害应承担的责任。本文所要论述的仅是前一方面即雇员受害赔偿责任方面的问题。

（一)雇主、雇员及相关概念

    对雇主、雇员的称谓方式有很多。对雇主，有的称之为雇用(佣)人，老板、资方、用人单位等；对雇员，有的称之为受雇人、打工仔(者)、民工、劳工、员工、职工(员)、劳方、劳动者等。在英美法上，雇主和雇员分别被称为Master和$ervant；在日本法上，被称为使用者被使用者。以上概念之中，只有用人单位、劳动者是我国《劳动法》中的特定概念。我国劳动法中的用人单位、劳动者与市场经济条件下的雇主、雇员含义不同。

    根据现代劳动法学理论，在市场经济条件下，劳动法的含义是以劳动关系的存在为其产生前提的。在劳动力与生产资料分别属于不同主体，即劳动力的所有者和生产资料的所有者或占有者不是同一主体的情况下，双方主体为实现劳动目的，在劳动力与生产资料相结合的过程中实现的社会关系是劳动关系。如果劳动力和生产资料同属于一个主体，该主体为实现劳动目的将劳动力与生产资料结合，无须也不会出现劳动关系。如果没有生产资料只有生活资料，同样不会形成劳动关系。例如劳动者从事的家务劳动，为了自己的家庭式的工商业组织付出的劳动等均不产生劳动关系。其中或因没有生产资料的要素仅有生活资料，或因劳动者与生产资料属于同一主体，故而不产生劳动关系，当然不能适用劳动法的法律规范调整。①

劳动者作为一个法律概念，有广义狭义之分，其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定已参与劳动关系)的公民，其狭义仅指职工。职工亦有广、狭义之分，其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动关系(但并不一定为劳动法律关系)的公民，此即一般意义上的职工，其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的公民，此即我国劳动法意义上的职工。

    广义的雇主与用人单位本是同一概念。我国劳动法意义上的雇主是狭义的，雇主不包含用人单位在内的。雇主是用人单位以外其他的生产资料的所有者或占有者。

广义的雇员与劳动者是同一概念。我国劳动法意义上的雇员是狭义的雇员，不包含劳动者在内的。雇员是狭义劳动者以外其他没有生产资料而让渡劳动力的人员。

（二）雇佣合同的概念、渊源和特征

雇佣合同，是指双方当事人约定，在一定的期间内一方向他方提供并让渡劳动力(包括体力、智力及智力因素)受他方监督(但不受约束和管理)，他方给付报酬的合同。雇佣合同的本质就是雇员向雇主让渡劳动力，雇主支付报酬。无监督则无雇佣合同。

对于雇佣合同，大陆法系不少国家直接在民法典中加以规定，如《德国民法典》第611条至630条被称为“劳务契约”；《日本民法典》第623条至631条被称为“雇佣”。我国在习惯上一直不承认雇佣合同的概念，例如

雇佣合同虽未被纳入《劳动法》，但这并不意味着雇佣合同没有存在的价值，事实上雇佣合同大量存在，亟须法律规范调整。既然雇佣合同已被《劳动法》排斥，那就应当纳入民法规范，属于无名合同，按类别属于广义的提供服务的合同。雇佣合同作为合同的一种，不但具备一般合同所具有的法律特征，如双务、有偿、诺成、束已，还有下列特征，这在法律适用、风险及责任的承担方面具有特别重要的意义。

1．没有生产资料的雇员以有偿让渡劳动力为目的。劳动力是合同的标的。有偿让渡劳动力，质言之就是出卖劳动力。有学者称之为“给付劳务”。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体存在的，每当人们生产某种使用价值时就运用体力和智力的总和”。②1993年10月中共十四届三中全会通过的《中共中央关于实行社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次正式确认了“劳动力市场”的概念，从而间接确认了劳动者对劳动力的所有权，劳动力也是商品的本质属性。在市场经济中，劳动力是不同于一般商品的特殊商品，劳动市场也是一种不同于一般商品市场的特殊市场。

2．亲自履行受雇义务。雇员应当亲自履行自己的义务而不得将义务转给他人代为履行，否则就可构成违约。这种合同中，雇主对雇员的体力、智力因素包括精神状况、文化水平、技术水平，甚至社会影响力等均存有信赖利益。亲自履行受雇义务是合同义务，而不是法定义务。

    3．雇佣合同是有偿的，非要式和持续性合同。作为持续性合同的特征要求，雇员受雇于某一特定雇主之后，确认是成立的雇佣合同关系而非其他关系，需要考查是否持续了一定的时间。农村劳务中常见的换工和帮工、需履行的是道德义务，而非合同义务或法律义务，故不构成雇佣合同关系。

 4．雇主对雇员有劳动保护的义务。这是雇员的法定权益，而不是约定权益(理由详见后文)。

(三)雇佣合同与劳动合同、加工承揽合同的联系与区别

   分清其联系与区别，在审判实务中这关系到劳动者在工作中受到伤害究竟适用什么法律，从而确定应由谁如何承担责任问题，因此具有重要意义。

1、雇佣合同与劳动合同的联系与区别。雇佣合同是民法中的概念，劳动合同是劳动法中的概念。劳动合同是从传统民法的雇佣合同发展而来的，是雇佣合同随着经济和社会化大生产的发展，导致意思自治被弱化(意思自治的结果是劳动者没有安全等保障措施），而法律强制性(给予劳动者的各种保障待遇)扩增的衍生物。这一现象的外表表现为劳动合同与雇佣合同分别存在。雇佣合同是普遍性、属概念，劳动合同是特殊性、种概念。著名的《布莱克法律辞典》对雇佣合同和劳动合同分别作出的理论解释为：“劳动合同是雇主与雇员之间就雇佣的期间和条件作出的约定”。“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩治作出的约定”。可见，二者均为雇主与雇员之间所作的约定，只是约定的内容不同而已。雇佣合同与劳动合同(含事实劳动合同）中，劳动者一方履行合同的内容都是提供劳动力，其目的都是为了取得相应的报酬；二者还有一个共同点两者都是双务、有偿合同。

根据雇佣合同与劳动合同各自独有的一些特征可以将之区别。

（1）内容不同。雇佣合同的内容简单，一般是口头合同只涉及雇佣的条件和价格；劳动合同的内容复杂，除涉及雇佣期间，条件和价格外，还涉及劳动管理、津贴、奖惩等或有更多内容。(2)人身从属姓不同。雇佣合同有轻微的人身从属性，雇员自行劳动，可以只接受对劳动过程或成果的监督和松散的管理；劳动合同有严重的人身从属性，劳动者耍高度服从用人单位的领导、指挥、监督、约束、管理和支配。完全从属用人单位。(3)社会保障待遇不同。雇佣合同的雇员遭受年老、疾病、死亡、工伤、生育等风险后能获得的待遇少；劳动合同的劳动者能获得的待遇多。(4)确定劳动报酬的方式不同。雇佣合同的劳动报酬采协商定价，价格可包括成本(费用)加利润；劳动合同的劳动者已几乎无协商可言，劳动者只有接受。（5）法律适用不同。雇佣合同由民法调整；而劳动合同由劳动法调整。

2、雇佣合同与加工承揽合同的区别：(1)标的、目的和支付的名称不同。雇佣合同是以劳动力作为合同的标的，当事人约定在持续的一定期限内为他方提供劳动力为目的，雇主支付的是劳动报酬或说是劳动力的价格；加工承揽合同是以加工行为和加工的成果为标的，以完成一定的工作为目的，雇主支付的是加工费。（2）雇佣合同重在劳动力的给付，而承揽合同则着限于工作的完成，至于二者区别的实益，即危险的负担前者由雇主负担，后者由承揽人自负。(3)生产资料的所有人、占有人不同。一般而言雇员没有生产资料或不用携带生产资料从事受雇劳动；承揽合同中，承揽人是生产资料的所有人或占有人，在完成承揽工作任务时，使用承揽人自有生产资料。(4)人身关系的从属性不同。雇佣合同有轻微人身从属性；加工承揽合同双方无人身从属性。

二、雇主应承担责任的归责原则

    (一)相关概念概述

    有关立法部门及劳动法专家讲，雇佣合同的内容将编入劳动合同同法。③在劳动合同法尚未出台之前，针对司法实务中面临的众多相关案件的事实，有必要从理论_上予以辨明。雇主应承担责任的归责原则理论界与实务界有不同的说法：一说，一般侵权责任，主要是过错责任原则、兼采公平责任为补充；④二说，特殊侵权责任采无过错责任原则；⑤三说，合同责任，采违约责任原则；四说，竞合说，采侵权违约责任竞合而择其一。⑥通说认为，雇主应承担的责任适用无过错责任原则。笔者赞成通说的观点。由于各种机械设施的使用，既使采取劳动保护措施也不能完全避免各种事故造成雇员的伤害。中国人民大学劳动法专家黎建飞指出：全世界每分钟至少有4个劳动者受伤。此等企业所致损害，纵尽科学上最新技术，亦难防范其发生，故为加强保护受害人，维护劳动者的安全，特规定雇主应承担无过错责任。

雇员受损害，雇主侵害雇员的是法定权益，而不是合同权益。无论合同约定与否、甚至合同中有排除适用保护雇员的条款也是无效的。因此，雇主的责任是法定的侵权责任，而非意定的合同责任，既然不是合同责任，故不存在侵权与违约竞合问题。最高人民法院有关司法解释也指出对劳动者实行劳动保护是法律赋予劳动者享有的权利，即法定权益。

(二)雇主的责任是特殊侵权责任

雇主对雇员的赔偿责任应适用的原则，笔者持通说作如下陈述：

1．雇主侵害的是雇员享有的劳动保护权。在一般要件下成立的侵权行为被称为一般侵权行为，例如《民法通则》第一百零六条二款；在特殊要件下成立的侵权行为被称为特殊侵权行为，例如《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应承担民事责任的应当承担民事责任”。特殊的侵权行为又依法律根据不同而分为依据民法的特别侵权行为和依据特别法的特别侵权勾。雇主的责任，在《民法通则》中没有规定，故不属于依据民法的特别侵权行为，但属于依据特别法的侵权行为，即司法解释引述的宪法中对劳动者予以劳动保护的原则性规定。雇员在履行职责当中不应受到伤害，否则即认定系雇主侵害了宪法确认的劳动者享有的劳动保护权。

    2．雇主应承担的是无过错责任而非结果责任。如果不问原因与过错，只要有伤害结果就要追究责任，那么这是结果责任，而不是无过错责任。在人类未能区别故意或过失的法律不发达时期，人们的行为多出于直觉，少有发动于理智，只要受到损害即予以报复即同态复仇，而不问行为人是否有故意或过失，一切以行为的结果为准，故称为结果责任。 

   无过错责任与结果责任虽皆不以行为人是否有一般过失（无过错责任可因受害人故意或重大过失而免责)为负责的原因，但其理念完全不同，即无过错责任系为补救过错责任原则的弊端而创设的制度，而结果责任是人类尚未能区别故意或过失时代的产物。

    3．雇主责任应适用无过错责任原则，其理由如下： 

    (1)从各国、地区的现代民法的通例看，雇主应承担无过错责任。在大陆法系国家，德国于1884年7月、法国于1898年4月制定的《劳工伤害保险法》、《劳工赔偿法》规定了工业事故的无过错责任。在英美法系国家，，美国各州于1910年以后相继颁布的劳工赔偿条例通常都规定了雇主承担无过错责任。我国的香港地区《雇佣赔偿条例》确定的也是无过错责任原则。这种无过错责任（英美法系为严格责任）的形式辅之以强制的责任保险，使雇主的损失及风险被分摊。

（2）我国《劳动法》对该法调整范围内的劳动者，在劳动过程中人身遭受伤害的，用人单位有责任给予医疗救治和经济补偿。用人单位负担的责任属无过错责任。对于其它劳动者而言，同样应当享受宪法给予的劳动保护权。按宪法的平等原则，雇主对雇员也应负无过错责任。

（3）雇主承担无过错责任，符合民法的衡平（又称公平）原则，有利于保护雇员的利益。雇员在履行职务行为中受到损害，有一般情况下，雇员很难证明雇主有过错，而且有时雇主确实无过错。这时如果雇主不承担责任，则将由雇员承受全部损失和痛苦，这有违公正和正义。

    (4)雇主承担无过错责任有充分的理论依据。主要是：①报偿理论(又称报偿责任)。雇主通过雇佣雇员从事活动，即属通过他人扩张自己的活动范围，增加了获取利益的可能性，那么，也应该负担伴随着获取利益的可能性发生的损害。简言之，利之所在，损之所归。②危险理论(又称危险责任)。为维护社会一般的安全，有必要促使雇主为深切注意的必要，以免发生危险。③伦理的理论。在政治上，长官就僚属之行为自己虽无过失，也应负责。故伦理上，雇主亦同样负此责任。④危险控制理论。雇主的经营活动在有时会成为意外灾害的来源，且在一定程度上只有雇主才能控制这些危险的原因。

三、雇主对雇员受害承担损害赔偿的原则

   (一)损害赔偿与损失补偿的区别

损害赔偿与损失补偿，是两个不同的术语，这在法律上虽未严格加以区别使用，但在理论界及审判实务当中，已越来越多地被受到重视。

对由一般侵权行为和债务不履行等违法行为发生的损害的填补叫做损害赔偿；为合法权利牺牲(如依法征用土地，为相邻方便利给予排水通行)发生损害的填补以及因特殊侵权行为(如雇员受损害）、高度危险作业(如车辆)等造成的损害叫损失补偿或称有最高限额的赔偿。

侵权损害赔偿，以抑制加害人的行为为社会目的，以补偿受害人的损失为一般目的，赔偿责任又以加害人的经济状况为实现权利的条件。所以，在侵权损害赔偿制度中，贯彻以下几种原则：全部赔偿、限定赔偿(又称补偿最高限额赔偿)、惩罚性赔偿。考虑当事人的经济状况，雇员受损害应适用的是最高限额赔偿原则或称补偿原则，其理由是：

1、从法律上讲，在特殊侵权行为的场合，如果确定全部赔偿，可能因赔偿数额过巨而使加害方不堪重负。，国务院通过并公布的《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和分散用人单位的风险，制定本条例”。由此可见《工伤保险条例》仍然适用的是补偿性原则。此前，原劳动部颁布的《企业工伤保险试行办法》同样采补偿性原则。

2、基于生命和健康无价的考虑。雇员遭受职业伤害，损伤了肢体或器官，甚至丧失了生命，对应的健康权、身体权、生命权受到侵害，这种损失既不能挽回，又不能象财物一样评定作价赔偿。因此，雇员在履行职责当中身体受到伤害甚至遭受死亡，仅仅是给予补偿的待遇。

 3、基于增强责任心的考虑。雇主和雇员都有防范灾害和事故的义务，适用补偿原则有利于提高劳资双方的责任心，以尽量避免灾害和事故的发生。

4、基于雇员与雇主分摊风险的考虑。在一般情况下雇员在事故中也负有一定的责任。给予雇员一定限度的补偿，体现了雇主和雇员分摊风险的原则。避免因雇主负担过重，从而影响其他雇员的利益，甚至影响相关行业的发展。

   四、雇主承担无过错责任的条件及免责事由

并非雇员受到的损害均由雇主承担责任，雇主承担责任有一定条件并且应当适用侵权责任的免责事由，具体如下：

   1、确认已成立了雇佣合同关系。

   2、确认受损害的事实（而非劳动合同中的工伤事实）是因履行工作职责当中造成。在“雇佣合同关系”未被《劳动法》认可之前，可参照（而非依照）原劳动部发布的《企业职工保险试行办法》第八条、第九条，或施行的《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条关于认定和排除认定为工伤的依据。参照以上依据确认雇员受损害的事实的性质是否因履行工作职责当中造成的损害。

 3、雇主没有免责事由。如果雇主能够证明有免责事由，则不承担责任，主要是：（1）受害人故意或者重大过失。民法理论上认为重大过失视同故意。依照《民法通则》第一百三十一条过错相抵的原则，参照上述排除认定为工伤的依据，确认雇主不承担责任。任何人对自己的故意或重大过失行为都要自负责任。因雇员重大过失对雇主适用免责的前提是雇主没有过错。（2）不可抗力。《民法通则》第一百零七条明确规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任”。这表明因不可抗力造成损害既不构成违约，也不构成侵权，故雇主不承担赔偿责任。但是并不排除适用公平原则进行补偿。

综上所述，雇员在履行职责当中其人身受到伤害，雇主应负无过错侵权损害赔偿责任，符合国际通行作法，并有法理依据，符合司法实践的发展方向。