关于民俗习惯在审判工作中运用的调研 张小莉

关于民俗习惯在审判工作中运用的调研
——运用善良风俗，彰显和谐司法

张小莉

    甘肃省天水市位于甘肃省东南部，是历史名城、文化名城、旅游名城。数千年岁月的沧桑，蕴育了古秦州独特厚重的风土人情、乡土习俗。去年，原最高人民法院副院长曹建明指出，“和谐司法视野下民俗习惯的运用研究”是最高人民法院发布的2007年十大重点调研课题之一。我们麦积区人民法院民事审判第一庭将此课题作为我们今年重点调研课题。认真调查本地民间习俗，注重将本地善良的民间习俗引入民事审判工作。
    法律起源于习惯，但并不等于法律全部取代了习惯。人民法院作为定纷止争、解决社会矛盾纠纷的专门机关，在审判实践中遇到的一个重要问题，就是如何确定纠纷解决规则的选择与适用。对于一个正向法治目标迈进的国家来说，法律是法官必须考虑的首要因素。但中国传统上是一个“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的依据，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的“社会公德”或“善良风俗”，有时往往是解决纠纷的“一剂良药”，是人民法院在审判实践中不容忽视的。民俗习惯在司法实践中的运用的具有价值意义、适用的可能性，使得司法裁判能够获得当事人和社会公众的最大程度的认同，减少社会中的不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障。
    一、彩礼返还纠纷案件中民俗的运用
    订婚给付彩礼的习惯，在我们天水市特别是当地农村地区由来已久。男女在订婚时，要有媒妁之言，面议聘金，每逢端午节、中秋节、春节等民间传统节日男方家要给女方家“追节”——送节礼。早些年，受民俗习惯的约束，订婚之后很少有反悔的。如今，随着人们婚姻观念的改变，婚姻自主、婚姻自由已成为人们的普遍认识，但是订婚给付彩礼这一习惯则一直延续。随着农村经济发展，农民生活水平的提高，婚约彩礼的价值越来越高。而婚姻自由的制度又为婚约返悔提供了依据，男女为返还彩礼闹纠纷的也越来越多。
    我国法律对婚约不予保护，但对因解除婚约引起的财物纠纷，法院予以受理。从2005年至今，我院受理的婚约彩礼返还纠纷案件就有35件，约占每个法庭所受理案件的20%。在2004年4月以前，由于我国法律和司法解释对婚约彩礼返还没有具体规定，因此，此类案件在审理时，在是否返还、如何返还以及返还的度上都很难把握。所以，法官大多是凭自己的办案经验和对公序良俗的认知来处理案件的，造成一个法院内的判决结果可能有很大的偏差。这不利于判决的统一性、严肃性和公平性。
    2004年4月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，为我们审理婚约彩礼返还案件提供了很有力的法律依据。第十条规定，“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”
（一）、案例
    我们民一庭今年上半年受理了原告朱某（男）与被告苏某（女）、刘某财物返还纠纷一案。当原告朱某系麦积区甘泉镇一农民，被告苏某系外地农民，来此在被告刘某所开的餐馆打工。原、被告于2006年3月经人介绍相识，建立恋爱关系，于2006年10月订婚，订婚时原告通过被告打工处的老板刘某之手，给付被告苏某彩礼1万元。后双方采取“试婚”，未登记结婚即在一起生活。同居生活期间感情不和，后被告苏某离开原告朱某家回到刘某的餐馆继续打工生活。原告朱某遂要求被告苏某、刘某返还彩礼款。经我院对双方作了大量庭前释法以及调解工作，让双方当事人明白此种双方未办理结婚登记手续的，是应当返还彩礼的。后该案被告主动退还了彩礼，以原告撤诉结案。
    我院社棠法庭今年受理了一件离婚案，是父亲代收彩礼案。原、被告由于婚后感情不和，被告离家外出，下落不明，至今未归。本案适用公告送达应诉及开庭通知。原告要求离婚的同时还要求被告返还婚前给付的彩礼。通过庭前的审查，发现接受彩礼的是被告父亲，而被告本人又未到庭。由于婚约行为发生于原、被告之间，男女双方系婚约双方当事人，而原告方给付的彩礼金最终是由被告之父收取的，被告无返还彩礼金的义务。故本案将离婚案审理，对离婚案中涉及的夫妻共同财产和子女抚养问题一并处理。但对于原告要求被告返还的婚前给付的彩礼款，告知其应将被告及其父亲作为共同被告，另案起诉。后对两案均已分别作出了判决。
（二）、审理婚约彩礼返还案件的经验做法
1、在审理婚约彩礼返还纠纷案件时，我们也遇到有些当事人有这样的说法，“按我们当地的习俗，只有女方反悔婚约才返还彩礼，男方反悔婚约，一般女方不返还彩礼。”但是现实审理案件中，有女方先悔婚的，也有男方先悔婚的，但常常是男方作为原告起诉要求返还彩礼。给付彩礼是以缔结婚姻关系为目的的预约行为，在双方无过错时，尊重“谁主动退婚对谁不利”的风俗，男方提出解除婚约的，应当酌情减少返还彩礼的比例。对女方先悔婚的，又符合《婚姻法解释（二）》的三项规定之一的，审理时参照习俗，我们一般都是要求女方全部返还彩礼。
2、我们对彩礼返还案件总结出的经验是，“当事人宁多不少，案件宁分不合”。由于收受彩礼的大部分是女方的父母家人，按我国的农村传统习俗，嫁女儿收受的彩礼是男方必须孝敬给女方父母的。故在返还彩礼时，一般应由收受彩礼的主体即女方父母作为诉讼主体，参与到案件的审理中来，有利于案件的审理和执行。而将离婚案和婚约彩礼返还案分案处理，既不违背法律规定，主体适格，又能够将案件全面查清，有利于执行。
3、当然对婚约彩礼返还纠纷案件，我们在审理时，一定要把握两个界限。一是划清借婚姻索取财物与按照习俗给付彩礼的界限。借婚姻索取财物是指当事人基本自愿，但以索取一定财物作为结婚必要条件的行为。借婚姻索取的财物，一般必须返还，彩礼在一定条件下可以返还。二是划清无条件的赠与和按照习俗给付彩礼的界限。对婚约期间的无条件赠与，受赠人无义务返还。而彩礼是在一定条件下返还全部或部分。
二、“风水”习惯及民间禁忌在审判中的运用
    我们法院每年受理相邻纠纷如厕所建在邻居窗户旁、前邻的烟囱对着后邻的大门、屋檐前于、屋脊高于邻居和因邻里间此类纠纷而造成的打架等人身损害赔偿纠纷案件，每年都有较高比例。从2005年至今，我院共计受理此类案件12件。
（一）、案例
    我庭去年受理的原告尤某诉被告张某的人身损害赔偿纠纷件。双方系邻居，且系远亲关系，张某家新盖的屋檐高于尤某家的屋檐，尤某找其评说，嫌挡了自家的风水，后张某大打出手，将原告尤某打成了轻微伤，形成了一起人身损害赔偿的民事诉讼案件。诉讼中，经法庭耐心细致的做调解工作，苦口婆心的做劝解工作。在做工作时，我们不排斥当地民间的风水习惯，参照这些民间长期形成的风俗调解案件。在不违背法律规定的前提下尊重民俗，使民俗和法律能融合，最终使双方当事人尽释前嫌，握手言和，调解结案，案结事了。
    不久前我庭刚审结的一起由离婚案件引发的发回重审的财产纠纷案件，集多种习俗于一案，在我们办案时着实费了些功夫。原告肖某与被告陈某系花牛镇花牛村农民，于1991年结婚，生有一子一女。2005年陈某以肖某离家出走，下落不明满两年，感情确已破裂为由，向本院起诉离婚。本案马跑泉法庭经审理判决陈某与肖某离婚，对于共同财产，陈某陈述夫妻无共同财产，法庭鉴于肖某下落不明，无法确定共同财产，且本案为缺席审理，故未作处理。判决生效后，肖某回到家中，得知已被判决离婚。对离婚其无异议，起诉至法院要求分割共同财产。本案此次由开发区法庭受理，最后判决由被告陈某及第三人陈某父返还原告肖某土地补偿款18000余元。肖某不服提起上诉。发回重审后，我们民一庭重新组成合议庭审理。审理中，我们认为原告提出的给其分割住房、分割农村承包土地等请求均是合法的。我们去查看了原、被告双方的宅基地（房屋及院廓）现状，并画出现场示意图。对于分割承包土地和房屋征询了村委会的意见。村里的有些人讲，农村一般给离了婚的女人是不分院子和房子的，因为房子只是农村按照男子划分的，谁家有几个儿子，就有几个院廓，女人离婚后，就不应再分房了。针对此种情况，结合本案，原告肖某目前居无定所，住在娘家的窑院里，且夫妻婚后共同建造了两间房屋，应分割给其居住较为合理。我们通过耐心细致的做工作，讲明给离婚后的女方不分房、不分地是一种与公平原则违背的“恶俗”，不应因循守旧，而应依照法律规定，公平合理分割共同财产。被告家基本能够接受。在划分院子时我们又考虑到当地的习俗，大门朝向不能正着，应该稍有斜度，在分割时，充分考虑到农村这一习俗，给被告留下了很大的空余地方，以能够安装方向角度倾斜的大门。本案最终是因为双方矛盾分歧较大，而未能调解，以判决结案。依据《婚姻法》第三十九条的规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”对本案最终给女方分割了八分之一的承包土地，分了两间住房及适当的宅基地，由被告及第三人返还原告离婚后应得的土地征用补偿款。
（二）、审理此类案件的经验
1、审理案件时注意与房屋、道路、桥梁的建设、维修或排水有关的“风水”问题，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用。
2、行为人实施违反“风水”习俗行为，对相邻方精神及物质利益造成损害的，可根据不同情况，责令行为人停止侵权、恢复原状，或对相邻方按照“风水”习俗的办法予以补救。
3、审理此类案件，应充分考虑到习俗与法律交织、碰撞时的处理。有些习俗是当地农村对待男女不平等的“恶俗”，如给女方不分房、不分地，离婚后的女人就是扫地出门。针对这一情形，我们对当事人结合习俗耐心的讲解法律，对习俗识别良莠，去伪存真，判前释法。将矛盾解决在萌芽状态，使得判决后当事人能够接受结果。而对当地的盖房看方向、留大门等建筑风水习惯，系长期形成的民间认同的风俗，在处理时应理解民间禁忌，参照风水习惯，裁判案件，使得当事人能够理解裁判结果，真正接受判决，做到纠纷化解，案结事了。
三、抚育纠纷中“爷爷奶奶抚养孙儿”的民俗运用
在我院受理的各类民事案件中，孩子抚养权（费）纠纷案件占很大比例。从2005年至今，我院共受理这类案件45件。在这些案件，其中不乏祖父母、外祖父母介入索要孩子直接抚育权的案件。
（一）、案例
    我院审理过这样一件案件，刘某与赵女于2003年办理结婚登记，并按风俗举办结婚仪式。婚后刘某父母与其共同生活。2004年8月，生有一子，由刘某父母照顾。后刘某与赵女由于性格不和，常为家庭琐事发生矛盾。致感情破裂。2005年10月，刘某起诉离婚时不要求直接抚养儿子。被告也称，如调解和好无望，孩子愿自己抚养。原告父母得知后来法庭提出要求“这是我们刘家的孩子，怎么能推给他人抚养？而且孩子一直是我们老人带着”并要求刘某改变请求，争取孩子的直接抚养权。最后判决离婚的同时，我院考虑到孩子一直随其爷爷、奶奶生活这一事实，自然将孩子判归原告直接抚养，但实际上是由刘某父母来抚养这个孩子。本案从影响子女直接抚养权分配的因素看，孩子虽然刚过哺乳期，尚属年幼，一般应由母亲抚养为宜。“已过哺乳期”不能成为判归原告的理由，而实际上，孩子一直在原告家中生活，判决时不能讲明的也是真实的意思是原告父母可以照顾孩子。在这里，原告父母要求抚养孩子不能成为法律上分配直接抚养权的依据，只能确定孩子归原告抚养。
    我院行政庭审结了一件改变抚养权的案件。孙某和曹女婚后生有一子，孙某于2006年因病去世，孩子现年6岁。因曹女现无收入，无抚育子女能力，孩子奶奶要求抚育孙子。孩子奶奶作为原告起诉后，经法庭做调解工作，双方达成调解协议，孩子由其奶奶直接抚育，由其作为孩子的直接抚育人。曹女享有探视权。本案的处理，既符合了我国男性子孙传宗接代的传统观念，也符合《民法通则》第十六条规定的“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一) 祖父母、外祖父母。”孩子祖父母是第一顺序的监护人。本案的处理结果，做到了法律效果与社会效果、民俗效果的统一。
（二）、此类案件审理的经验做法
1、对直接抚育权未能确定时，可按照男性子孙传宗接代的传统观念，并且参照法律和司法解释规定，确定直接抚育权人，间接抚育的一方享有探视权。
2、直接抚育权人征得间接抚育人的同意，可以委托自己的父母履行。间接抚育权人可以委托自己的父母探望孩子。
3、抚育费用计算期限除司法解释规定的高中毕业时点外，根据抚育需要，可以动员间接抚育的一方适当延长抚育期限。我们的做法是“抚育费一般付至孩子独立生活时止”。间接抚育方可以结合共同财产的分割，采用实物方式一次性给付。
四、民俗习惯在司法实践中运用时应把握的原则和方法
（一）民事审判运用善良习俗的原则
1、民事审判运用善良习俗要符合合法性原则。在法律有授权性规则、任意性规则或法律没有明文规定或规定模糊时，当习俗权利没有妨害法律权利时，可将习俗引入民事审判，调整民事纠纷。法律有强制性规则明文禁止的除外。
2、民事审判运用善良习俗要符合正当性原则。构建和谐社会背景下，加强善良习俗的正当运用是实现规则之治的一种具体回应方式。社会伦理道德、公平与正义价值和社会通行观念是判断善良习俗司法运用正当性的标准。
3、民事审判运用善良习俗要符合合理性原则。法官运用习俗，综合平衡双方利益并确定纠纷解决方案，是有效解决纠纷的必然要求和有效手段，有助于从源头上实现定纷止争、服判息讼。
4、民事审判运用善良习俗要符合补充性原则。在社会转型时期，善良习俗是对法律规则的有益补充。基于有效解决纠纷的策略性选择，法官应自觉将善良风俗作为补充性的裁判依据，真正实现案结事了。
（二）、民事审判运用善良习俗的方法
1、在法律规则不明确时，法官应依照法律原则，参考善良习俗规则裁判；在没有相应法律规则作为裁判依据时，法官应当按照善良习俗规则裁判。
2、注意善良习俗的地域差异性和个案差异性，本地善良习俗适用于本地区当事人。本辖区以外的当事人，可以选择适用本地区善良习俗。当事人均认同善良习俗的，法官应当运用；当事人有不认同善良习俗的，法官酌定是否运用。
3、善良习俗所蕴含的规则能够从法律上得到恰当解释时，法官应予以释明，引导当事人提出法律上的请求或抗辩理由。在案件事实认定或推定的过程中，法官应自觉运用善良习俗上的经验法则。
4、当事人提出习俗上的主张不能成为民事裁判对象的，为了有效解决纠纷，法官可以附带处理或通过庭外解决纠纷机制处理。
5、诉讼调解时，当事人以习俗为由提出请求，法官应当着重围绕案件涉及的习俗来做工作，这样双方当事人都较能接受，可尽力促成调解结案。
6、法官应注意在涉及当事人范围及诉讼主体、事实认定及事实推定、裁判说理及依据援引、判决义务的承担方式、诉讼活动的程序性安排等各个环节充分运用善良风俗。
    总之，我国民法通则对民事活动应当遵守社会公德有原则早有规定，近年来，法学界较为关注国家制定法以外的习惯法、民间法的研究并取得了许多重大成果。特别是，我国的合同法和新颁布的物权法对习惯在民事审判中的适用更作出了明确规定。这表明我国开始注重从中国社会的现实条件中寻找法律秩序的本土资源，解读民俗习惯背后所蕴藏的法律价值，探索民俗习惯的解决纠纷功能与法律的解决纠纷功能的统一和融合。就司法实务界而言，一些法院将民间的善良风俗引入裁判过程，这是对司法视野下民俗习惯应用的一个积极探索，是对提高司法公信、促进社会和谐的一个有益尝试。
    胡锦涛总书记在中央党校的重要讲话中，明确提出要坚定不移地促进科学发展、社会和谐。这同时也对人民法院的司法工作提出了更高的要求，我们必须着眼于社会和谐，转变司法观念，创新工作方式，把妥善化解矛盾纠纷作为促进社会和谐的切入点。将善良的民俗习惯有条件地引入审判领域，在不与现行法律冲突的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，将民俗习惯的合理运用作为对法律适用的一定补充，是转变司法观念、创新工作方式的一个具体体现，也是人民法院有效化解社会矛盾、促进社会和谐的一个重要举措。

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