完善我国民事缺席审判制度的思考

完善我国民事缺席审判制度的思考

缺席审判是指法院在一方当事人缺席时所为的审判。缺席审判制度作为我国民事诉讼法中的一项重要制度，对于保护当事人的合法权益，维护法院的权威和国家法制的尊严，对保障民事诉讼的两大主题“公正与效率”有着积极的作用。但由于我国现行民事诉讼法对缺席审判制度的规定过于粗疏，可操作性差，导致司法实践中容易被误用和滥用，对缺席当事人的合法权益的保护也不够，因此有必要在现代司法理念下对我国现行缺席审判制度予以改革和完善。

一、我国民事缺席审判制度的内容和特点

  我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。从诉讼实践上考察，当事人缺席有三种情况：一是原告起诉时已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至终没有参与诉讼，法院适用的是公告送达；二是原告起诉时被告的地址是明确的，且法院也依法送达了应诉通知书，但被告既没有到法院应诉，也没有出席法庭审理；三是当事人在开庭审理期日届至时，没有按照开庭传票的要求出席庭审[1]。我国《民事诉讼法》第129条至131条仅限于第三种情形，且只是对当事人不到庭后果的一种规范，司法实践中可操作性差。从民事诉讼法及相关司法解释来看，我国的民事缺席审判制度具有以下特点：

（一）、原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉。对此法院在审判实践中一般以原告在法庭开庭时没有到庭或到庭后不经许可自行离庭不返时，以所记开庭笔录为证据，确认原告缺席。然后审核原告起诉的案件不存在当事人违反法律规定需要依法处理的情况，同时调查原告的缺席没有正当理由时，可以裁定案件按原告撤诉处理。

（二）、被告缺席或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，无诉讼行为能力的被告的法定代理人无故缺席的，法院可以缺席判决。实践中法院在缺席判决时，可以简化审判程序，但仍应按照对席审判时的辩论模式进行审理。

（三）、当事人缺席，人民法院经开庭审理做出的裁判与对席判决时做出的裁判的效力相同，当事人可以上诉、申诉、申请人民检察院抗诉，但不能提出异议。

    二、我国民事缺席审判制度的缺陷
    由于我国民事诉讼法对缺席审判制度规定过于笼统，在审判实践中日益显露出许多弊端，主要体现在以下几方面
   （一）、违背平等原则
　　我国民事诉讼法规定，当事人地位平等，这种地位上的平等，其外部表现为在权利上的平等。但就缺席审判而言，我国现行民事诉讼法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则相违背：对原告的缺席是“按撤诉处理”，对此原告既不失去诉讼权利又不失去实体权利，缺席后原告还可以再行起诉；被告缺席则适用缺席判决，而判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，只能通过二审程序来加以救济，缺席判决被告失去的是一审的胜诉权。这种规定违背的是当事人地位平等原则。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉本身就是其诉权的内容，而且为了抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，如果原告为避免败诉而故意缺席，法院又按撤诉处理，被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等，其诉讼权利也应平等，表现为相同或相对应的权利和义务，原告有撤诉权，被告无对应权利，平等无从谈起，相反倒是给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会，严重地忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，损害了法律本身的公正。
　　（二）立法理念上的疏漏

我国法律缺席审判已成为对当事人的一种制裁手段。将缺席审判的功能作为对缺席方的制裁，这种认识与现代以民主、公正为主题的诉讼理念不相适应。当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利，不到庭是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家审判权的否决[2]。其次，我国的缺席审判制度没有体现当事人至上原则，缺席判决不依据当事人的申请，而是由法院依职权行使。司法理念上的不明确，导致了我国法律在立法上存在一定的疏漏，人民法院在缺席判决时出现的诸多法律尴尬和难于解决的问题，也体现了这方面的情况。
　　（三）适用缺席审判的法律要件缺乏
　　 我国民诉法规定，原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途退庭，可以适用缺席判决。只规定可以适用的情形，未能对具体的审理方式和程序作详细的规定。由于立法的粗糙，法律要件的缺乏造成实务中出现大量的问题。办案人员对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，一方面不能及时地保护当事人的合法权益，另一方面也造成法院办案效率的降低。现行民诉法尽管对试行民事诉讼法中的“经两次合法传唤”改为“传票传唤”，试图避免诉讼的拖延，但事实上很少有法官仅采取一次传票传唤即进行缺席判决的情形。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差。
　　（四）缺席判决的效力不稳定
　　 我国缺席审判制度借鉴一方辩论主义的基本模式，当事人缺席时仍要采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，要求法官在对庭审材料进行核实后，做出正确的判决。这种一味追求实体公正接近真实的立法理念，导致法官在缺席判决时很难操作，尤其在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法院对缺席方的情况一无所知，法官单凭一方当事人的一面之辞，难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，要做出正确的裁判实属不可能。法官在审理案件时，为了尽可能地弄清案件事实，被迫陷入主动调查证据的境地，从而使审判程序的公正性难于体现。而我国的缺席判决是由法院依职权行使，不以当事人的申请而启动，所作出的裁判效力又等同于对席判决。对缺席判决，当事人虽不能提出异议，但可以通过上诉、申诉、提请检察院抗诉的方式，对缺席判决的公正性加以质疑；而且一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决，在上诉和再审程序中是不可能得到支持的。实践中，一些当事人为了拖延诉讼时间，在一审时故意不出庭或中途退庭，而在上诉时提出证据和辩论意见，导致二审改判。当事人不打一审打二审的不良诉讼行为也被看作是一种诉讼技巧。由此可见，立法理念上的不协调，使我国的缺席审判制度在尽可能实现民事诉讼两大主题“公正与效率”上存在着诸多弊端。
三、完善我国民事缺席审判制度的构想

缺席判决相对于对席审判而言，毕竟不是完整的诉讼。纵观世界各国，确立缺席判决制度的最终目的在于鼓励当事人积极参加诉讼，完成各种诉讼行为，尽量减少缺席情形的发生；在相对意义上尽可能维护当事人的平等地位，充分保障双方当事人在诉讼中攻守平衡的机会和手段。显然我国现行的缺席判决制度因思想观念的制约、制度设计的缺陷，其功能远没有得到发挥。完善和改革该项制度，既是其功能的内在要求，也是审判方式改革的必然要求。一项制度的建立和完善首先必须应有建立该项制度的需要，同时还应为该制度的建立提供充实的理论基础。就缺席审判制度建立需求来讲，在前面的论述中我们不难看出完善的缺席审判制度，是建立和完善我国民事诉讼体制的重要组成部分。完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：一是鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；二是在相对意义上尽可能地实现客观真实；三是最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的国情，笔者以为我国的缺席审判制度应该注意以下几点： 

（一）对立法模式的选择

从两种立法模式的利弊的比较，笔者认为我国可引入一方辩论主义为主体、缺席判决主义为补充的缺席审理制度[3]，其理由如下：
　　首先，一方辩论主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等多种价值。从理论上看，无论是缺席判决主义还是一方辩论主义，都体现了对诉讼过程中的实体公正与程序公正，诉讼公正与诉讼效率的衡平。但由于具体的程序设置不同，它们的制度效果迥异。缺席判决主义对问题的解决分为两个阶段：在第一阶段，根据一方缺席的事实，作出不利于缺席方的判决；在第二阶段，当缺席方提出异议申请时，仅根据形式审查，即宣布判决无效，使诉讼恢复到缺席判决前的状态。在前一个阶段，法律主要从程序的效率和到庭当事人利益的保护出发，在不对争议事实进行审查的情况下便对案件做出及时了断。在后一阶段，主要体现了对缺席方当事人实体权益的关注，程序的效率和未缺席当事人的利益则被暂时搁置一边。两个阶段在价值取向上的冲突，使得缺席判决主义在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地，如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。如果缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对到席一方当事人并不公平，并且诉讼效率也因此受到损害。这表明，缺席判决模式在具体程序环节的设计中是自相矛盾的，它并不能很好地解决一方当事人缺席情况下诸种诉讼价值的协调问题。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面，一方辩论的审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，案件的判决被看作与对席判决具有同样的效力，从而保证了诉讼的效率和到席一方的程序利益。因此，可以说一方辩论主义模式以一种更为简洁的方式解决了缺席判决主义所没能解决的问题。
　　其次，一方辩论主义维护了民事诉讼程序的安定性，与公认的民事诉讼法理更为相符。根据程序安定性的原理，民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有拘束力和确定性。而在缺席判决模式中，由于异议制度的存在，已经进行了的程序仅因缺席方的异议就可以归于无效，这在强调个案实体正义的同时却破坏了诉讼程序的安定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有密切的关系，一个缺乏安定性的程序，常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序[4]。缺席判决主义下，诉讼程序可以因当事人的异议而轻易的回复，这显然不是一种完善的程序。一方辩论主义通过一方辩论的采用，使缺席情况下作出的判决具备了正当化的外观，保持了程序保障在形式上的完整性；同时，由于赋予了缺席判决与对席判决相同的效力，从而维护了民事诉讼程序的安定性，使得诉讼过程更符合民事诉讼法理的一般要求。
　　再次，一方辩论模式代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流,更适合我国的实际。我国的民事诉讼法改革目标是建立规范、完整的现代民事诉讼制度。在此过程中，改革不是简单地将一种程序变为另一种程序，而是从不重视程序，甚至是“没有程序”变为严格按照一套规范、完整的现代民事诉讼程序开展审判工作，为此，程序的安定判决的权威性理应受到更多的强调。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国的国情。如果采用了缺席判决主义，诉讼拖延、当事人滥用诉权等问题仍然无法解决，而且缺席判决制度的应有功能也很难体现出来。此外，一方辩论主义在程序设置上更加简洁，与我国现有制度在形式上也有着更多的共同之处，这些都为我们选择该种模式提供了方便。
　　最后，应以缺席判决主义为补充，以便在某些例外情形下仍能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。一方辩论主义是以现有的诉讼资料为基础的，但在被告不应诉的情形下，由于被告根本就没有参加到诉讼中来，更不可能提出任何诉讼资料，所谓的辩论也就形同虚设。导致被告不参加诉讼的原因一般有两种：一是被告规避其应承担的法律责任，虽然得到法院的传唤，却故意不应诉。二是在原告起诉时根本找不到被告，而由于送达方式的限制，法院的传唤事实上并未为被告得知。第一种情形完全是出于缺席当事人对法院和法律的不尊重，没有任何理由姑息迁就，只需按照一方辩论主义作出判决即可。第二种情形则未必是缺席当事人的过错。在司法实践中，往往存在着因被告住所不明或其他客观原因而不能直接送达诉状和传票的情况，而这时通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告异议权，对被告显然有失公平，而且这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机，所以，在以公告方式向被告送达诉状副本和传票的情形下，应赋予被告在一定期限内在其缺席时作出的判决提出异议的机会。
   （二）严格明确缺席判决的内在含义
　　司法实践中缺席判决的诸多问题，不仅仅因为程序上的疏漏，更在于对缺席含义认识的混乱。纵观国外对缺席含义的界定，无外乎有两方面的内容：一是不到庭，二是到庭但不做防御性辩论。通常情况下不到庭和不做防御性辩论均被视作缺席。而我国只将不到庭和中途退庭作为缺席，到庭后不做防御性辩论不认为是缺席，同时还排除了有正当理由的不到庭。由此可见我国缺席判决制度中缺席的含义并不广泛，没有体现出当事人意思自治、权利自主的原则，具有一定的局限性。从公正和效率的诉讼原则出发，缺席判决必须给予双方当事人同等保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，同时也应允许当事人自愿处分自己的诉讼权利，才能符合程序正义和实体正义以及提高审判效率的要求。为此，我国的缺席判决制度应包括以下两方面内容：
　　一是当事人既不到庭且不提交答辩状、到庭后不进行辩论、中途退庭后未复庭的可以进行缺席判决，这种情况属当事人自愿放弃庭审的诉讼权利，其缺席是当事人自行处分权利的结果，法院对此直接适用缺席判决，不违背当事人意思自治、权利自主的原则，还能提高审判效率；
　　二是当事人虽然缺席，但已事先提供了答辩状，且答辩状中所主张的事实、所记载的事项能被视作缺席方已作正式答辩的，可要求到庭当事人提出是否缺席判决的申请，由法院进行审查后进行，缺席审判时法庭可以简化审判程序，但做出的缺席判决允许当事人提出异议，这种情况是把是否采用缺席判决的权利交给当事人，同时也承认缺席方庭前提交的诉讼材料对法院有拘束力，从而体现了程序的公正性，也避免了法院凭职权主动采取缺席判决所产生的不良后果。一方有选择缺席判决的权利，另一方有提出缺席判决异议申请的权利，原告、被告权利相当。如果到庭当事人不申请缺席判决，则法院依据缺席方庭前提交的诉讼材料采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，尽可能弄清案件事实的基础上做出判决，做出的判决不认为是缺席判决，缺席方当事人不能提出异议，只能通过上诉、申诉和抗诉等来加以救济，即使判决与事实不符，其责任也是由于当事人自行处分诉讼权利所致，是否有正当理由应不影响缺席的存在，可以设立异议制度加以救济。
   （三）贯彻当事人地位平等原则
　　现行民事诉讼法的缺席审判制度主要是针对被告的缺席行为设置的，更多地体现出对被告缺席的一种惩罚或者制裁。这样的立法违背了当事人诉讼地位平等的原则，而且两种处理后果的本身是不同类的。视为撤诉是程序的处理结果，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，损害了法律的公正。缺席判决是实体的处理结果。参照国外的成熟立法，对被告缺席适用“缺席判决”，可体现当事人地位平等。因为撤诉直接指向人民法院的审判请求，是当事人向法院所作的诉讼行为。诉权包括程序上的诉权和实体上的诉权，程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否，撤诉撤回的是原告处分程序的诉权，是一种对诉讼权利的主张，撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席抑制为原告放弃诉讼请求，意味着既处分了程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人放弃的诉讼请求不得重新提请法院裁决。
　　（四）完善缺席审理程序
　　由于缺席判决的特殊性，如果缺席审理案件照搬对席审理的普通程序，显然不合时宜。笔者认为缺席审理的有些操作程序可以省略，如需要双方均到庭方可进行的质证程序、辩论程序、调解程序等。因为上述程序是以相对方的存在为前提的，一方不存在而拟制其存在所进行的庭审实际是一种形式主义。但凡不是由当事人双方到庭方能进行的程序则应当进行。如举证、当事人陈述和征询当事人最后意见等。因为举证是法院依证据判断事实作出实体处理的前提，没有证据支持的事实是不能作为判决的依据的，而当事人的陈述是其对缺席方诉讼材料的意见，征询当事人最后意见可以对庭审的结果进行最后的确认，这也是法院最后判决的依据。在庭审认证方面，由于缺席审理一方缺席，不能进行质证和辩论给法院认定事实带来更多的困难，因此，在缺席审理中，法官应仔细审查非缺席方所举证据的来源、形式、证明力，并结合其他证据包括缺席方在出庭前或退庭前提出的事实进行综合分析认定，确信诉讼已达可以裁判的程度方可做出缺席判决。
     在程序方面应引入异议制度。允许当事人提出异议，一是可以对我国法律中规定的当事人因“正当理由”不能到庭的缺席情况纳入缺席的范围，可以解决我国缺席判决制度中在启动缺席判决程序时存在的不确定因素，也体现了法律程序面对原、被告在客观上的公正性，更是便于司法实践中的操作和运用，从而提高了缺席判决程序的完整性；允许当事人提出异议，是为缺席判决程序设定的救济程序，以适应我国的国情、民情，从程序上体现司法公正，最大限度地维护当事人的合法权益。当然，对当事人提出异议的条件应严格界定在以下几个方面：1、因正当理由的缺席，应当包括天灾人祸、重大疾病、意外情况、不可抗力等方面原因；2、法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席，包括采用公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票，本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的情况。3、由当事人申请法庭审查后认为依法可以提出异议的情况，包括缺席方向法庭提交了能够推翻庭审事实的证据、当事人因违法被采取限制人身自由的措施不能到庭、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭的情况等。总之，在我国的缺席审判制度中引入异议制度可以使法律程序更加完善，体现公正、高效、便捷的法律特征，在运用上也可体现当事人意思自治权利自主的原则，符合我国审判制度改革的要求。