无民事行为能力人可否离婚

【案情】原告赵某（女）与被告李某（男）于2009年5月份经人介绍相识，于2010年2月17日在天水市麦积区民政局办理了结婚登记。原、被告双方婚后感情一直很好，于2011年3月11日生育一小孩，现小孩随原告父母共同生活。小孩出生不久，赵某不幸患上了精神病，经鉴定为精神分裂症患者，属无民事行为能力人。原、被告在婚姻关系存续期间无夫妻共同财产，亦无共同债权债务。2012年4月21日，原告的母亲以法定代理人的身份，代原告以原、被告夫妻感情已破裂，无和好可能为由，诉至法院请求判决离婚。

【分歧】一种观点认为，原告赵某的母亲可以法定代理人的身份代赵某主动提起诉讼。离婚案件的一方当事人若是精神病人，必不能依靠自己的民事行为能力参与诉讼，需要其法定代理人代为诉讼。精神病人因其不具备行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不可能主动的提出离婚诉讼。因此，为了保护精神病人的合法权益不被侵害，可以由他人代理原告主动提起离婚诉讼。

另一种观点认为，原告赵某的母亲不可以法定代理人的身份代赵某主动提起诉讼。因为婚姻关系属于身份关系，离婚必须由离婚当事人自愿做出意思表示，他人不得代为表示。原告此时属于无民事行为能力人，是无法表达其自愿要求离婚的意思表示，其母亲虽然以法定代理人的身份参与诉讼，但离婚是否出自原告本人的真实意思表示不得而知。因此他人无权代理原告主动提起离婚诉讼。

【评析】笔者认为，原告赵某的母亲不可以法定代理人的身份代赵某主动提起诉讼。具体有以下几个方面的理由：

第一，本案中，赵某的母亲不具有合法的代理主体资格，属无权代理。因为赵某是无民事行为能力人，依照《民法通则》的规定，应为赵某设定监护人。按照《民法通则》第十七条的规定，监护人的顺序是：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。据此，配偶为第一顺序，李某应为赵某的法定监护人。在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，本案中赵某的母亲依法不具有监护权。《民法通则》还规定：无行为能力人的“监护人是他的法定代理人”。因而，赵某的母亲也就不具备法定代理人的资格，也就无权代理参加诉讼，无权代理原告主动提起离婚诉讼。

第二，本案中的代理超出法定监护范围，侵犯了公民的婚姻自主权。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十条规定，监护人对无行为能力人的监护职责包括以下六个方面，即：（一）保护被监护人的身体健康；（二）照顾被监护人的生活；（三）管理和保护被监护人的财产；（四）代理被监护人进行民事活动；（五）对被监护人进行管理和教育，（六）在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。其中并没有对无行为能力人的婚姻生活进行监护的职责。只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但离婚诉讼属于形成之诉，而非确认之诉或给付之诉，不属上述中的第（六）种情形。若无行为能力的人配偶有《婚姻法》第四十六条规定的情形之一的，监护人可为无行为能力人提出要求对方进行过错损害赔偿的反诉，但监护人却无权提起离婚诉讼，因为法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能代替。

第三，本案涉及了赵某和李某解除婚姻关系的重大事宜，具有很强的身份属性，必须由本人作出解除婚姻关系的意思表示，不能由其法定代理人依据自己的意志代为提出。《民法通则》第六十三条第三款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《民法通则若干意见》第七十八条也规定，凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。婚姻关系属于身份关系，不能代表。《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。从中可见离婚案件的特殊性，即离婚案件不能由他人代为提起，即使离婚案件中原告委托了代理人，其本人还应当出庭接受法庭的调查，因为有些情况代理人是不能完全知晓的。故原告赵某的母亲不能代原告提起离婚诉讼。

综合上述各个方面的分析，人民法院应当驳回赵某的母亲代理赵某提起的离婚诉讼。