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民间法与司法审判

来源: 作者:立案庭 吴琳 责任编辑:admin 发布时间:2011/10/8 15:54:35 阅读次数:
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司法审判是国家司法机关依照法定职权和法定程序,具体运用法律审理案件的专门活动。司法审判特别民事裁判的宗旨就是化解社会矛盾,促进社会和谐。民间法是指人们在长期的日常生活当中自发形成的,具有一定社会公认性和自我约束力的社会规则。中国社会传统历来重视风俗习惯,民众对习惯、民俗、伦理、道德等民间法更是有所偏好和青睐。在我国许多农村和少数民族地区,传统的影响根深蒂固,人们对民间法的信奉,甚至大于对法律的遵守。在构建和谐社会、依法治国以及强调司法为民的时代背景下,如何准确处理好司法审判与民间法的关系,如何将善良民俗融入司法审判,以此增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度,提高审判效率,促进社会和谐稳定与发展,是一个值得探讨的新课题。

一、民间法在司法运用中法律冲突

虽然当今社会的物质生活虽然发生了巨大变化,但在我国许多农村和少数民族地区的基本生活方式和人际关系等没有发生根本变化,整个社会仍是建立在各种伦理关系基础上的,在人们的思想深处仍把各种社会关系纳入家庭伦理格局,法律制度是惩恶扬善的工具;道德、习俗才是当事人的行为准则,在顽强的乡土秩序所控制的日常生活中,会遇到各种各样的信仰冲突,当这些诸如道德的、习俗的、个人权威等信仰与国家法的制度观念发生冲突时,带给人们的往往是复杂的、艰难的思想抉择过程。由于民间法的乡土性、运行程序的非正式性、管辖范围的地域性、持续时间的长久性等,也就不免与以强调效力的普遍性、统一性、权威性和强调以城市社会的交往规则为主导的国家法律制度发生冲突。对多数普通民众而言,他们习惯于根据情理、常识来评价裁判的公与不公,人民群众一方面逐渐接受现代审判方式,另一方面受传统礼法思想的影响仍然较深,我们的民间文化与现代法治的司法审判还存在着理念上的重大差异。

1.司法审判与民间法追求的社会价值不同

在中国传统社会,中国人的责任是在人伦亲情中内生的,因此追求以人伦次序为基础的社会和谐;民间法更多地体现在家庭关系内部的协调,而现代法治司法审判的调整没有将家庭关系排除在外,意图在家庭关系内部也建立以平等为基础的法律关系,必然产生冲突。

2.司法审判与民间法调整的手段不同

司法审判以非伦理形态独立存在,只调整人的行为,不干涉人们的心灵,将心灵问题交给宗教、道德去引导,而民间法作为传统礼法制度的存留是一种伦理调整方式,作为法律手段的同时也追求道德的目标,不仅控制人们的行为,也约束人们的精神。民间法强调人的自律,通过提高自身修养达到“其乐融融”的社会和谐秩序,而司法审判更多的强调他律,通过民主程序确定的社会规则限制个人自由的恣意扩张,实现社会和谐秩序。

3.司法审判的统一性与民间法的地域性的冲突

民间法的形成受到乡土社会地域的限制,三里不同风、十里不同俗的说法已被人们公认,在司法过程中运用民间法,便会出现同案不同处理结果的后果,对国家的法制司法审判的统一构成严重的冲击,而且如果同案当事人对民间法的理解不同,产生冲突,由于国家法没有关于民间法适用的冲突规范,法官在如何适用时也会面临艰难的抉择。

二、善良风俗融入司法审判的必要性

据统计,自1978年以来的中国制定了包括宪法在内的400多部法律,800多部行政法规,有力地规范和指引着社会生活的发展方向。然而,现实的司法实践告诉我们,在有些情况下,依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的普遍认同,“案结事不了”的现象仍然存在。造成这一状况的原因是多方面的,其中,不能忽视的是,社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律,还有世代相传、约定俗成的民间法,它们坚韧地存在于人们的思想当中,并规范着人们的行为,指导着人们的生活。而且,在一定意义上,民间法更为人们所依归。可以想见的是,当法律与民间法存在一定冲突时,司法审判的结果得不到社会公众的有效认同,也就有了相对合理的解释。因此,在司法审判工作中,应当高度重视承载社情民意的民间法的实际运用。只有这样才能体察和体现社情民意,正确适用法律,化解社会矛盾纠纷,做到司法为民。

哪些民间法可以进入司法视野并得到运用?笔者认为,运用于司法审判中的民间法应当是善良的。善良风俗来源于现代民法公序良俗原则中的“良俗”二字,它表达了存在于社会一般观念中的,维系社会存在和发展的基本伦理道德。从理论层面来讲,“善良风俗”的内涵大体就是法学家莱斯曼所说的“生活中的微观法律”。在民法中没有直接规定善良风俗的原则,但《中华人民共和国民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。”此处的“社会公德”及“社会利益”按学界通常理解就包含了现代民法理论中的善良风俗。最高人民法院于200737发布的《关于发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中首次使用了“善良风俗”这一词语。综上,善良风俗是指在一定范围内得到人们公认、公信和遵从,在生活实践中反复适用,符合社会主义道德规范,且不违反法律禁止性规定的习惯、惯例和通行的做法。

三、善良风俗进入司法审判的路径

善良风俗进入司法审判的路径是指民俗习惯通过怎么样的路子进入司法审判。通过研究,我们认为,有以下五种路径:

1.国家制定法律。法律的形成有两种基本方式:一种是制定法律,另一种是通过国家认可的方式形成法律,这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。国家认可有两种情况,一种立法者将习惯上为法律,另一种立法者在法律中承认习惯具有法律效力,但未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如民法通则第七条:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”、合同法第一百三十六条:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”、物权法第八十五条:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”、第一百一十六条:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又是用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”等规定。由此看出,善良风俗进入司法审判的主要途径是国家制定法律。

2.最高法院制定司法解释。善良风俗司法运用除了国家制定法律之外,还有司法解释。如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》的第55条第2款“期限届满后逾期十年或未载明前经过三十年未赎的,原则上应视为绝卖。”的规定,确认民间习惯的法的效力。《解释(二)》第十条:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的……”的规定,承认给付彩礼的习俗,并且明确只有当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于三种情形的,人民法院才应当予以支持。换言之,如果说当事人请求返还的彩礼不是按照习俗给付的,而是按其他给付的,或查明不属于三种情形的,则人民法院不予支持。

3.地方法院制定指导意见。《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条第一款规定“各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其它有关审判工作的问题”。根据这个规定,人民法院审判委员会可以讨论善良风俗司法运用的问题,提出有关指导意见。法官按照指导意见调解裁判案件也是民俗习惯进入司法审判的一个途径。

4.典型案例指导。我国虽然不适用判例法,但是最高人民法院以及上级人民法院的典型案例对下级人民法院有指导作用。近几年,最高人民法院以及一些省高级人民法院先后公布了一些善良风俗司法运用的典型案例。运用典型案例的指导也是善良风俗司法审判运用的有效途径。

5.法官自由裁量权的运用。在审判实践中,法官很有可能遇到一些案件,既没有相关法律和司法解释的规定,又没有地方法院的指导意见和典型案例的指导,这时候法官不能以法律没有规定为由,拒绝裁判。此时,法官可以行使自由裁量权,寻找有关具有司法意义的善良风俗援引该善良风俗作为裁判的依据。正如梁彗星先生所指出,“法官受理的案件在法律上找不到规则的时候,首先要考虑的方法是依习惯,包括交易习惯、行业习惯及地方习惯。如果当事人间或当地有习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神,就可以用这个习惯规则来裁判这个案件,即用习惯规则补充了法院面临的法律漏洞,以习惯补充法律的漏洞,这是最常用的方法。”
 
  四、将善良风俗引入司法审判的意义

1.推进和谐司法建设的需要。社会转型期的一个重要问题,就是要通过良好的社会治理、社会管理形成有机的社会秩序。俗话说“清官难断家务事”,面对民事案件,如果简单地就案办案,一判了之,很可能导致一些案件在法院的依法裁判下当事人的矛盾不但没有化解,反而更加激烈。在目前民事立法不够完善,司法解释未能填补漏洞的情况下,在不与现行法冲突的条件下,将善良民间法有条件地引入司法裁判领域,有助于运用和谐的司法方式最大限度地实现案结事了,促进社会和谐。

2.弥补成文法不足的客观需要。成文法在形式上是理性的,在逻辑上往往也较为严密,但它不可能将社会生活的所有情形包括其中,而且现实中常常遇到的客观事实是法律条文的模糊和不完备,甚至是滞后于社会的发展变化,使得法律的确定性永远只是一个相对的概念。善良风俗凝结了人们长期生产生活的实践理性,作为社会调控的一种重要方式,深深地刻在了百姓的心上,并得到了人民普遍的自觉地遵守和执行,其鲜活的成分可以弥补成文法存在的不足与漏洞,使得法律更富有旺盛的生命力,进而使法律所调整的社会生活关系更加和谐有序。

3.提升司法社会公信力的需要。当前涉诉信访压力的不断增大,从一个侧面反映出司法裁判的公信力需要进一步提高。提升司法公信力,要求法官不能机械办案,而要更加注重司法的社会效果。善良的民间法凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则,体现着社会成员的普遍性的社会经验。将民间法引入司法裁判过程,无疑有助于提高司法的社会认同度。

4.规范法官自由裁量权的需要。目前,法官自由裁量权行使有时会被滥用,造成社会对司法产生种种不利的评价。如何规范法官的自由裁量权,成为法院面临和亟待解决的一个重要问题。民间法既为法官行使自由裁量权提供了可能的空间,也规定了必要的边界。

5.树立司法权威的客观需要。当前在农村的一些民事裁判中,法官严格依据事实和法律作出的裁判,却往往出现案了事未了、执行困难等尴尬现象,损害了司法权威。当事人在民事活动中对民间法的选择,以及法官在民事裁判活动中对民间法的运用,可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治,扩大法官的自由裁量权,增强民法适应社会生活的能力,实现法律效果与社会效果的统一,最大限度的维护司法权威。

五、当前基层法院司法审判运用善良风俗存在的问题

现阶段,在我国城市化进程和新农村建设过程中,城市、农村人口的频繁流动,乡土文化、民间法与新时代新价值观念的激烈融合与碰撞,给基层法院法官运用善良风俗审理民商事案件带来新的挑战,在司法审判实践中仍存在以下问题。

1.基层法官自身的素质限制了运用良俗裁判案件。现代法制社会中,日益复杂的法律关系决定了法官这个特殊群体的职业素质必须要与时俱进。一个合格的法官,要具有高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维。而要真正做到运用良俗审判民商事案件并不是一个简单地尊重乡风民俗的问题,也要求法官运用并严谨的法院,融会贯通相关法律,追求法律条文背后体现的法律原则和精神,从而达到与民俗本源价值观念一致性。

2.法官如何合理自由裁量的问题。现阶段,对于有些类型的案件的裁判相关法律无明确具体的规定,也没有统一的裁判标准,因此,每个法官在利用善良风俗审判的标准不一样,经常导致此案的主审法官这样判决,而彼案的主审法官那样判决,造成同案不同判的结果,当事人则因此质疑法院裁判的公正、权威性、质疑法官的能力和品性,这客观上急需制定一个统一的标准,以便于实践操作。

3.如何转变司法理念的问题。实践中,对于良俗能否引入民商事裁判,在法官当中本身就有争议,一部分法官的长期实践中形成“民间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可,不能够作为司法裁判的依据”的理念。对此一概持排斥的态度。也有的法官认为,民间法可以用,但只能在法官调解案件时使用,认为“存在未必合理,有法就应依据”。因此,转变一线法官长期形成的僵化、固执的执法理念就成了一个迫切的问题。

六、司法审判中运用善良风俗时应注意的问题

1.要加强法官整体素质的培养。作为一名合格的法官,既要学习法律专业理论,又要学习党的政策、其他科学和社会知识;还要走出去开阔视野,了解当地的风俗习惯,了解当地风土人情,经济能力,生活水平,公众的心理状态,准确把握事物的发展脉络,“法律的生命在于经验”,只有具备了丰富的职业知识,并在实践中反复磨练,才能丰富经验,提高水平,才能准确灵活的将善良风俗运用于审判实践中。

2.要坚持善良风俗运用的地域性、多样性和灵活性。制定法调整的是整个社会,其规定具有统一性、固定性等特性。而民俗则“十里不同风,百里不同俗”,一般而言,民俗是针对特定的社会群体发挥作用,存在特定的地理区域内,调整范围局限,内容也存在较大差异,所以,在审判实践中法官要根据民俗的特性来调整办案思维,巧妙地穿行于法律与善良风俗之间,并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平,通过灵活多样的方式来化解纠纷,以达到社会的和谐。

3.要充分尊重和善待民俗。民间法是重要的本土资源,善待善良民俗是由我国国情决定的。我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。在我国一些落后的乡土农村至今还普遍沿袭、使用着大量的善良风俗。它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的,从而逐渐为人们所采纳和认同,法官在司法审判中要充分尊重和善待民俗。

4.要防止法官“过度”运用民俗。基层法官虽然对当地风俗习惯等传统文化知之甚深,具有将良俗引入司法审判的天然优势,但正是这种与乡土社会文化过于紧密的联系,很容易使法官沉溺于用民间法解决民间纠纷而逐步丧失法律意识。因此我们在提倡将善良风俗引入审判的时候也要防止出现过度化的趋势,避免法官过度运用善良风俗而忽视法律。运用于司法审判中的善良风俗应当是补充性的。法律法规有明确规定的,应当优先适用法律法规。只有当法律规定比较原则,甚至存在空白时,才可以考虑善良风俗的运用。这是善良风俗运用于司法所必须遵循的一项基本原则。但是值得注意的是,面对某种纠纷的解决,既有法律的规定,又有善良风俗的调整,只要善良风俗的运用与社会公共利益不相冲突,不侵害第三人的合法利益,在征得当事人同意的情况下,一般可以考虑优先适用善良风俗,或者通过调解的方式解决纠纷。通过法律来解决纠纷才是法官应该坚持的主导模式,而善良风俗的合理运用仅仅是对法律适用的一定补充。